primer.- La Fiscalia General de l'Estat ha publicat la Circular 1 / 2016 sobre la responsabilitat penal de les persones jurídiques (compliance) com a conseqüència de la modificació legislativa del Codi Penal, en vigor des de Juny de 2.015.

Aquesta Circular estableix diferents pautes a tenir en compte pels fiscals en aquells processos penals que puguin seguir contra les Persones Jurídiques a fi de valorar l'eficàcia dels plans de compliment normatiu que, en l'actualitat, es configuren com un eximent de la responsabilitat penal (compliance), sent a més l'únic marc de referència que (fins a la data) interpreta el Codi Penal.

Per a la Fiscalia General de l'Estat, l'acusació haurà de provar la conducta delictiva dels representants de la persona jurídica o l'incompliment de les obligacions de control sobre els subordinats. Per la seva banda, la persona jurídica haurà de demostrar que els programes de control eren eficaços per prevenir el delicte.

A criteri de la Fiscalia no existirà responsabilitat penal de la persona jurídica si (tot i emparant-se en l'estructura societària) la conducta es realitza per la persona física en el seu exclusiu i propi benefici (o en el de tercers) i no reporta cap tipus de benefici per a la societat, enquadrant-se en aquesta consideració també els obtinguts a través d'altres persones jurídiques, els beneficis d'índole estratègic, els que suposin minoració dels costos de producció, els avantatges competitius o, fins i tot, els de tipus reputació.

Segon.- Els programes de compliment normatiu no s'han d'entendre com una "assegurança empresarial" o com una actuació formal sinó que han de buscar una cultura corporativa de respecte a la llei.

S'haurà d'acreditar que el programa de compliment s'adequa per a la prevenció del delicte concret i, per això, els programes han de concretar clarament els riscos empresarials, havent d'efectuar un judici d'idoneïtat entre el contingut del programa i la infracció.

Per a la Fiscalia, el Responsable de Compliment (o "Compliance Officer") ha de ser un òrgan de la persona jurídica, tot i que les tasques de compliment normatiu puguin ser realitzades per altres estructures (unitat de riscos, de control intern, servei de prevenció de riscos laborals o prevenció de blanqueig) o, fins i tot, es procedeixi a la contractació externa.

També s'ha d'emfatitzar el fet que, per a la Fiscalia, el fet que el Responsable de Compliment ometi les seves obligacions de control no té perquè suposar que la persona jurídica quedi exempta de responsabilitat penal.

tercer.- En relació a les "petites empreses", sembla que la Fiscalia serà prudent pel que fa a la seva imputació ja que la seva estructura no pot equiparar-se a organitzacions més complexes ("... podran demostrar el seu compromís ètic mitjançant una raonable adaptació a la seva pròpia dimensió dels requisits formals, Que els permeti acreditar la seva cultura de compliment normatiu, més enllà de la literalitat del precepte i en coherència amb les menors exigències que aquestes societats tenen també des del punt de vista comptable, mercantil i fiscal ... ").

quart.- Els aspectes essencials que es poden extreure d'aquesta Circular són les següents:

1. Per procedir a l'atribució de la responsabilitat penal a la persona jurídica s'exigeix, amb caràcter previ, l'actuació delictiva per una persona física a les concretes circumstàncies que s'estableixen, ja sigui per aquells que ostentin majors responsabilitats empresarials, ja sigui per les persones indegudament controlades per aquelles.

No obstant això, s'avança en el reconeixement de la responsabilitat autònoma de la persona jurídica per mitjà de la regulació dels programes d'organització i gestió, als quals s'atribueix valor eximent sota determinades condicions.

2. El cercle de subjectes englobats sota el concepte "Que ostentin responsabilitats empresarials" permet incloure als que, sense ser pròpiament administradors o representants legals de la societat, formen part d'òrgans socials amb capacitat per prendre decisions, així com als comandaments intermedis, apoderats singulars ia altres persones en qui s'hagin delegat determinades funcions, incloses les de control de riscos que ostenta l'oficial de compliment. En definitiva, tot aquell que no sigui subordinat.

3. Quan es recull l'expressió "En el seu benefici directe o indirecte", No s'exigeix ​​la consecució del mateix, resultant suficient que l'actuació de la persona física es dirigeixi de manera directa o indirecta a beneficiar l'entitat. Únicament quedaran excloses aquelles conductes que, realitzades per la persona física en el seu exclusiu i propi benefici o en el de tercers, resultin inidóneas per reportar a l'entitat beneficis.

4. Les úniques conductes imprudents comeses per persones físiques en les circumstàncies regulades pel Codi Penal susceptibles de generar retret penal a la persona jurídica són les relacionades amb les insolvències punibles, els recursos naturals i el medi ambient, el blanqueig de capitals i el finançament del terrorisme .

5. La modificació del Codi Penal ha substituït la condició que el delicte s'hagi pogut cometre per l'autor "... per no haver-se exercit sobre ell el degut control ..." pel menys exigent requisit de "... haver-se incomplert greument els deures de supervisió, vigilància i control ...". Aquesta disminució de la intervenció punitiva deixa fora de l'àmbit penal aquells incompliments d'escassa entitat (no greus) enfront dels quals només hi caben sancions administratives o mercantils que disciplinen algunes de les matèries relacionades amb les infraccions per a les quals el Codi Penal preveu la responsabilitat de la persona jurídica.

6. Perquè la persona jurídica sigui responsable penalment per actes de "persones subordinades" cal un incompliment dels deures de supervisió, vigilància i control de caràcter greu per part d'aquells que tinguessin el deure indicat.

7. L'exigència que l'incompliment del deure de control hagi estat greu pot determinar, a més de la transferència de responsabilitat a la persona jurídica pel delicte comès pel subordinat descontrolat, que el mateix subjecte omitent del control respongui també per un delicte, cosa que obre la via del criteri d'atribució de responsabilitat de les persones amb facultat de decisió. En aquests supòsits, la Circular de la Fiscalia General de l'Estat considera que s'han de mantenir les dues imputacions, a més de la pròpia de la persona jurídica.

8.- Els subjectes que engloba l'article 31 bis 1 b) del Codi Penal (persones subordinades) han d'operar en l'àmbit de direcció, supervisió, vigilància o control de les persones físiques esmentades a la lletra a) del mateix apartat, i no és necessari que es estableixi una vinculació directa amb l'empresa, quedant inclosos autònoms, treballadors subcontractats i empleats d'empreses filials, sempre que es trobin integrats en el perímetre del seu domini social.

9. Tot i que la infracció del deure de supervisió, vigilància i control no s'hagi produït o hagi estat lleu o la persona jurídica no hagi obtingut cap benefici, és possible en seu penal la declaració de la responsabilitat civil subsidiària.

10.- L'incompliment greu dels deures de supervisió, vigilància i control ha de valorar-se, "... ateses les concretes circumstàncies del cas ..."I això remet irremeiablement als programes d'organització i gestió, que seran objecte d'una inicial valoració en relació amb aquest criteri d'imputació per avaluar l'abast i el contingut real del mandat del qual són titulars les persones que van incomplir greument tals deures. Atès que els models d'organització i gestió poden arribar a eximir de responsabilitat a l'empresa sota determinades condicions, el objecte del procés penal s'estén ara també a valorar la idoneïtat del model adoptat per la corporació.

11. Els models d'organització i gestió hauran d'observar les condicions i requisits establerts legalment (Article 31 bis, apartat segon i cinquè del Codi Penal) i la interpretació dels fiscals atendrà les necessàries adaptacions a la naturalesa i grandària de la concreta persona jurídica. En aquest sentit, les persones jurídiques de petita dimensió podran demostrar el seu compromís ètic mitjançant una raonable adaptació a la seva pròpia dimensió dels requisits formals de l'apartat 5 de l'article 31 bis del Codi Penal, en coherència amb les menors exigències que aquestes societats tenen també des del punt de vista comptable, mercantil i fiscal. Els fiscals, atenent les especials característiques d'aquestes societats, extremar la prudència en la seva imputació, per evitar d'una inconstitucional situació de bis in idem.

12. Sense perjudici de tenir en compte les molt diverses circumstàncies concurrents en cada cas concret, els fiscals d'observar les pautes de caràcter general per valorar l'eficàcia dels models d'organització i gestió:

A) La regulació dels models d'organització i gestióndebe interpretar-se de manera que el règim de responsabilitat penal de la persona jurídica no quedi buit de contingut i sigui d'impossible apreciació en la pràctica.

B) L'objecte dels models d'organització i gestiónno és només evitar la sanció penal de l'empresa sinó promoure una veritable cultura ètica corporativa, de tal manera que la seva veritable eficàcia rau en la importància que tals models tenen en la presa de decisions dels dirigents i empleats i en quina mesura constitueixen una veritable expressió de la seva cultura de compliment. Els fiscals analitzaran si els programes de prevenció establerts expressen un compromís corporatiu que realment dissuadeixi de conductes criminals.

C) Les certificacions sobre la idoneïtat del model expedides per empreses o associacions avaluadores i certificadorasde compliment d'obligacions, mitjançant les quals es manifesta que un model compleix les condicions i requisits legals, podran apreciar com un element addicional més de l'adequació del model però de cap manera acrediten la seva eficàcia, ni substitueixen la valoració que de manera exclusiva competència a l'òrgan judicial.

D) Qualsevol programa eficaç depèn del inequívoc compromís i suport de l'alta direcció per traslladar una cultura de compliment a la resta de la companyia. Si són els principals responsables de l'entitat que incompleixen el model d'organització i de prevenció o recompensen o incentiven, directament o indirectament als empleats que ho incompleixen, difícilment pot admetre que hi hagi un programa eficaç, que reflecteixi una veritable cultura de respecte a la llei a l'empresa, de tal manera que, en aquests, casos, els fiscals consideren que el programa no és eficaç.

E) La responsabilitat corporativa ha de ser més exigent en els supòsits en què la conducta criminal redunda principalment en benefici de la societat que en aquells altres en què el dit benefici resulta secundari o merament tangencial al directament i personalment perseguit pel delincuente. En aquests casos, cal exigir a la persona jurídica que la contractació o promoció de l'individu que va delinquir s'adeqüés a uns protocols i procediments que garanteixin alts estàndards ètics en la contractació i promoció de directius i empleats.

F) Els fiscals concediran especial valor al descobriment dels delictes per la mateixa corporaciónde tal manera que, detectada la conducta delictiva per la persona jurídica i posada en coneixement de l'autoritat, han de sol·licitar l'exempció de pena de la persona jurídica, en evidenciar no només la validesa del model sinó la seva consonància amb una cultura de compliment corporatiu.

G) Si bé la comissió d'un delicte no invalida automàticament el model de prevenció, aquest pot quedar seriosament en entredichoa acord amb la gravetat de la conducta delictiva i la seva extensió a la corporació, l'alt nombre d'empleats implicats, la baixa intensitat del frau emprat per eludir el model o la freqüència i durada de l'activitat criminal.

H) Els fiscals atendran el comportament de la corporació en el passat. Es valorarà positivament la fermesa de la resposta en situacions precedents i negativament l'existència d'anteriors procediments penals o en tràmit, encara que es refereixin a conductes delictives diferents de la investigada, o prèvies sancions en via administrativa.

I) Les mesures adoptades per la persona jurídica després de la comissió del delicte poden acreditar el compromís dels seus dirigents amb el programa de compliment. La imposició de mesures disciplinàries als autors o la immediata revisió del programa per detectar les seves possibles debilitats, la restitució i la reparació immediata del dany, la col·laboració activa amb la investigació o l'aportació al procediment d'una investigació interna, sense perjudici del valor atenuant que pugui tenir alguna d'aquestes actuacions. Operaran en sentit contrari, el retard en la denúncia de la conducta delictiva o la seva ocultació i l'actitud obstructiva o no col·laboradora amb la justícia.

13. La clàusula d'exempció de la responsabilitat de la persona jurídica que incorpora el Codi Penal constitueix una causa d'exclusió de la punibilitat, a manera d'excusa absolutòria, la càrrega probatòria incumbeix a la persona jurídica, que haurà d'acreditar que els models d'organització i gestió complien les condicions i requisits legals.

Cinquè.- A tall de conclusió, podem destacar les següents consideracions:

  1. Els Programes de Compliment (compliance) no s'han de considerar com una "assegurança d'empresa" sinó que han incardinar-se en la "cultura ètica corporativa" que ha d'imperar en les persones jurídiques;
  2. Malgrat que les obligacions legals són idèntiques, els requisits "formals" exigits a les entitats de reduïda dimensió seran més laxos adaptant-se a la seva pròpia estructura empresarial;
  3. A major benefici empresarial amb la conducta delictiva adoptada major reprovació penal;
  4. La col·laboració activa per a l'aclariment dels fets serà beneficiosa per a l'Empresa;
  5. Cada Empresa ha de disposar d'un Programa de Compliment (compliance) individualitzat i propi, i estar en constant evolució; i
  6. Els Programes de Compliment (compliance) han de ser coneguts i aplicats per tots els estaments vinculats a l'Empresa, sent fonamental el convenciment de la seva necessitat per part dels màxims rectors empresarials, els qui han de ser els seus principals valedors i defensors.

Sobre l'autor:

Daniel Vigo, dig advocats

Daniel Vigo

DiG Advocats

Linkedin