La Llei Orgànica 1 / 2015 de 30 de Març, de modificació del Codi Penal, va obrir el eximent responsabilitat penal Empresarial, si l'empresa disposa d'un adequat Pla de Prevenció Riscos Penals.

Si la lectura del present document li crea l'interès i el desig de comptar en la seva empresa d'un Pla de Prevenció Riscos pénales, contacti amb nosaltres i parlarem sobre això.

¿Les empreses poden ser penalment responsables?

Fins a la data els responsables de les empreses, directius, executius, membres del Consell d'Administració eren conscients que sota certes circumstàncies podien ser imputats penal i econòmicament dels possibles delictes que s'executessin en les mateixes i per a això es contractaven costoses pòlisses d'assegurances que limitessin les seves responsabilitats.

Addicionalment a la responsabilitat personal comentada, la reforma del Codi Penal que va entrar en vigor al desembre de 2010 va recollir com a novetat l'responsabilitat penal de les persones jurídiques. Això significa que les empreses també poden ser imputades per la comissió de determinats delictes, comesos en el seu nom o pel seu compte i en el seu benefici.

Els assenyalats delictes poden ser executats pels seus representants legals i / o administradors de fet o de dret, o per persones físiques sotmeses a l'autoritat dels anteriors, que haguessin realitzat els fets per haver-se incomplert greument sobre ells els deures de supervisió, vigilància i control de la seva activitat, ateses les circumstàncies concretes del cas.

En el codi penal, ara s'estableix la doble responsabilitat penal, de la persona jurídica (empresa) i l'autor material.

Les conseqüències per a l'empresa poden ser importants: sancions econòmiques i / o administratives; suspensió temporal d'activitats; clausura temporal de les instal·lacions; impossibilitat temporal de contractar amb l'Administració; obtenció de subvencions o beneficis fiscals; intervenció judicial de l'empresa o, fins i tot, la dissolució societària, tot això sense considerar el dany reputacional resultant d'aquestes situacions.

No es tracta d'una qüestió menor, actualment ja existeixen abundants casos d'empreses que s'han vist imputades, al costat dels seus administradors i responsables, per fets que en molts casos poden enquadrar-se en la manca de vigilància més que en actuacions criminals.

Alguns dels casos més rellevants són els del FC Barcelona, ​​imputat per diversos delictes fiscals; Bankia, imputada entre d'altres per delictes societaris, estafa, alteració del preu de les coses o apropiació indeguda; empreses industrials com Carbons Arlanza, SL, Alt Bierzo, SA, Unió Minera del Nord, SA o Hullera Basc-Lleonesa, SA, per delictes contra la Hisenda Pública a la 'obtenció de subvencions; o l'auditora BDO, pel falsejament de comptes anuals de la mercantil Pescanova.

Així mateix, també es s'ha produït la primera condemna del Tribunal Suprem a empreses per la seva responsabilitat penal. En la seva sentència de data 29-2-2016, el Ple de la Sala Penal confirma les condemnes imposades per l'Audiència Nacional a tres empreses per la seva participació en delictes contra la salut pública, en concret en el trànsit de més de 6.000 quilos de cocaïna amagada en maquinària objecte d'importació i exportació entre Espanya i Veneçuela. En aquest cas el tribunal ha condemnat al tancament de dos dels les empreses implicades i al pagament d'una multa de 31.000 €., D'acord amb la responsabilitat de les empreses i els seus administradors.

En quines situacions les empreses poden ser penalment responsables?

Tal com hem indicat anteriorment una persona jurídica pot ser imputada penalment quan un empleat o depenent de l'empresa executi determinats delictes beneficiant, directament o indirectament a la mateixa. Addicionalment al que indica s'ha d'incloure la imputació per la seva responsabilitat en les infraccions propiciades "... per no haver exercit el degut control sobre els seus empleats.... ", Però sempre tenint en compte les circumstàncies del cas concret, és a dir el desconeixement de certes situacions conseqüència del"no ho sabia o ningú tenint dit res"No eximeix de responsabilitat a l'empresa, en estar obligada en tots els casos a l'efectiu control intern de si mateixa.

La possible responsabilitat penal de les empreses no abasta la totalitat de conductes tipificades en el Codi Penal, sinó que limita aquelles que són pròpies de l'àmbit empresarial o que es puguin realitzar a l'empara d'elles, com ara, delictes informàtics, estafes, insolvència punibles, delictes relacionats amb la propietat intel·lectual, blanqueig de capitals, delictes contra la Hisenda Pública o la Seguretat Social, delictes urbanístics, delictes mediambientals, delictes contra els drets dels treballadors. És a dir, s'opera a través d'un sistema de "numerus clausus" que inclou un total de 28 delictes.

En alguns casos, la comissió dels assenyalats delictes no és conseqüència d'1 desig inequívoc de fer una infracció penal, sinó que pot tractar-se d'certes situacions que pels descuit o falta de control intern generin aquest tipus d'infraccions.

A tall d'exemple, fins a cert punt habitual, podem citar:

  1. La descàrrega il·legal de programes informàtics o còpies pirates que s'instal·len provisionalment a l'espera de formalitzar la compra legal del programa i que per diverses circumstàncies mai es realitza amb la qual cosa la còpia pirata es manté de forma indefinida.
  2. Amb l'objectiu de donar una major eficiència als pressupostos d'inversions o de compra de certs equips s'opta, de bona fe, per la compra d'un suposat equip gairebé nou per un cost molt inferior al real i que posteriorment es descobreix que procedeix de un robatori.
  3. Sent que una venda és una venda, s'accepten la realització d'operacions amb cobrament en efectiu, superant els límits establerts al respecte.
  4. Amb l'objecte de reduir despeses industrials s'opta per limitar o contractar sense les degudes garanties a professionals més barats per al manteniment d'instal·lacions sensibles, amb el resultat de funcionaments anòmals que poden produir abocaments, emissions tòxiques o contaminació acústica.
  5. Errors, per falta o deficient assessorament professional, en les liquidacions d'impostos, quotes de la seguretat social i / o contractació de treballadors.
  6. Permetre o no tenir coneixement, en no existir els controls i canals de comunicació necessaris, de certes situacions entre empleats de l'empresa que puguin ser susceptibles de considerar-se com assetjament o discriminació per raons de raça, color o ideològiques.
  7. L'incompliment per falta de seguiment o establiment dels nivells d'accés necessaris de la Normativa de Protecció de Dades.

Que es pot fer per evitar / limitar la responsabilitat penal d'una empresa?

La Llei Orgànica 1 / 2015 de 30 de Març, de modificació del Codi Penal va obrir la possible eximent de responsabilitat penal si la persona jurídica disposa d'un adequat Pla de Prevenció Riscos Penals.

Davant les conseqüències econòmiques, de reputació i d'una altra índole que podrien arribar a derivar per a les empreses si aquestes cometessin algun dels delictes comentats, resulta fonamental elaborar un adequat Pla de Prevenció de Riscos Penals que permeti disposar de la cobertura legal necessària si l'empresa es veiés involucrada en una causa penal de les indicades anteriorment.

La eximent empresarial des del punt de vist penal s'aplicaria en el supòsit que l'empresa pogués provar que no s'ha produït una omissió o un exercici insuficient de les funcions de vigilància. Si aquestes circumstàncies només es poden corroborar de forma parcial es tindran en compte per atenuar la pena, però no per donar lloc a una completa exoneració.

No obstant això el Pla de Prevenció Riscos Penals (També denominats de "Compliance") no ha de percebre com una assegurança per a les empreses. En una circular emesa per la Fiscalia General de l'Estat s'indica que aquests plans no poden enfocar només a la finalitat d'eludir el retret penal, sinó a reafirmar una cultura corporativa de respecte a la llei, on la comissió d'un delicte constitueixi un esdeveniment accidental i l'exempció de la pena, una conseqüència natural d'aquesta cultura. D'una altra manera, adverteix la Fiscalia "es corre el risc que en el si de l'entitat els programes es percebin com una mena d'assegurança enfront de l'acció penal".

Segons explica la Fiscalia. "Els programes han de ser clars, precisos i eficaços i, per descomptat, redactats per escrit. No n'hi ha prou l'existència d'un programa, per complet que sigui, sinó que haurà d'acreditar la seva adequació per prevenir el concret delicte que s'ha comès, havent de realitzar-se a tal fi un judici d'idoneïtat entre el contingut del programa i la infracció. Per això, els models d'organització i gestió han d'estar perfectament adaptats a l'empresa i als seus concrets riscos.

Una altra advertència que llança la Fiscalia és que no es realitzin copiar / enganxar dels programes de compliment, assumint que amb això l'empresa ja compleix. "No és infreqüent que, per reduir costos i evitar que el programa s'allunyi dels estàndards de la indústria dels conformitat, Les companyies es limitin a copiar els programes elaborats per altres, fins i tot pertanyents a sectors industrials o comercials diferents. Aquesta pràctica suscita serioses reserves sobre la pròpia idoneïtat del model adoptat i el veritable compromís de l'empresa en la prevenció de conductes delictives.

Què és un pla de prevenció de riscos Penals ( "Compliance programme")?

El Pla de Prevenció Riscos pénales consisteix en un procés continuat de revisió, anàlisi i supervisió, a través de diverses activitats de control, que s'aplica als processos que es troben exposats als riscos de comissió dels delictes tipificats en la normativa de referència.

El Pla de Prevenció Riscos Penals té dues finalitats perfectament delimitades i complementàries entre si:

  1. l'establiment d'un sistema de prevenció de delictes a través d'actuacions i controls implementats en les empreses, de manera que es mitigui el risc de comissió dels mateixos.
  1. la instauració i implementació d'una veritable cultura de compliment normativo en l'empresa que derivi en el convenciment general per part de la totalitat d'integrants de la mateixa de la necessitat d'adoptar unes pautes de comportament i actuació èticament responsables i basades en un compliment estricte de la legalitat i de les bones pràctiques que han d'imperar com signe distintiu en el quefer diari de l'Entitat.

El Pla de Prevenció Riscos Penals ha de ser:

  1. Actualitzable segons les modificacions legislatives
  2. Dirigit a tota persona vinculada a l'empresa i als tercers, amb els quals es tingui vinculació professional.
  3. D'obligat coneixement i compliment.

La Llei Orgànica 1 / 2015 estableix que un òrgan de la companyia "Comitè de Seguiment" o "Compliance Department" (o el mateix Òrgan d'Administració en les empreses de petita dimensió) s'encarregui de la supervisió del compliment del Pla de Prevenció, disposant de pressupost i poders autònoms d'iniciativa i control

El Pla de Prevenció de Riscos Penals i les seves modificacions han de rebre el vistiplau de l'Òrgan d'Administració, el qual nomenarà un òrgan de control local, anomenat "Responsable de compliment" o "Compliance Officer", que vetllés pel seu adequat seguiment.

El Pla de Prevenció Riscos Penals es referirà, almenys, a les següents àrees:

  • Informe d'anàlisi de riscos, dels delictes susceptibles de comissió per l'empresa en el marc de la seva activitat empresarial.
  • Protocols d'actuació, per evitar comportaments susceptibles de generar els riscos analitzats:
  1. Conductes rellevants a adoptar
  2. Elaboració del Codi Ètic
  3. Revisió, anàlisi i valoració normativa dels documents interns d'actuació.
  • Informe de creació del canal de denúncia, procediments de control i actuació. Sistema disciplinari.
  • Programa de formació, coneixements, compliment i actualització per part del personal per vetllar per la difusió i correcta comprensió de la Directrius, les Àrees de Risc i les conductes rellevants.

Funcions del "Responsable de compliment" o "Compliance Officer":

  1. Vetllar per l'adequada difusió del Pla de Prevenció Riscos Penals
  2. Seguiment de les conductes en les Àrees de Risc
  3. Adopció de mesures disciplinàries com a sanció a l'incompliment de les normes fixades
  4. Informar regularment al Comitè de Seguiment "Compliance Department" o l'Òrgan de Govern de l'empresa de les infraccions de les pautes de comportament de les que tingui coneixement.

Competències del "Responsable de compliment" o "Compliance Officer":

Ha de disposar dels poders, facultats, independència i mitjans necessaris per al desenvolupament de la seva tasca.

Quin són els beneficis de la implantació d'un pla de prevenció de Riscos Penals?

Des del punt de vista jurídic, la seva justificació rau (tal com anteriorment es comenta) en la possibilitat d'exonerar penalment (o, si no, atenuar) a la persona jurídica.

Encara no hi hagués responsabilitat penal, un Programa de Prevenció de Riscos Penals ajudaria a incrementar el valor en una empresa. L'existència d'una sistemàtica organitzativa degudament establerta i reglada en l'empresa redunda en un valor afegit de la mateixa.

En l'actualitat, hi ha una sèrie de protocols interns que cada vegada són més freqüents i necessaris (en matèria de protecció de dades, protocols mediambientals, riscos laborals, blanqueig de capitals, responsabilitat social-codi ètic ... ..).

En el moment d'optar a contractes o adjudicacions podrà arribar a tenir rellevància l'existència d'un pla de prevenció Riscos Penals, com al seu moment va passar amb altres àmbits que van ser calant progressivament i que en l'actualitat ens semblen "evidents" i "lògics" . Un exemple d'això és que avui en dia és impensable que una empresa no disposi del preceptiu Pla de Prevenció de Riscos Laborals.

D'altra banda, sent proveïdor de grans empreses, l'existència del Pla de Prevenció Riscos Penals pot arribar a ser un element a tenir en compte i diferenciador en el moment d'optar entre diferents alternatives. No hem d'obviar que en l'actualitat les grans empreses que operen en el mercat espanyol i en la majoria de sectors ja tenen perfilats i en funcionament els seus respectius Plans de Prevenció.

És evident que la infraestructura d'aquestes grans companyies no es correspon amb la realitat del sector empresarial espanyol, centrat en Pimes, però sens dubte aquestes es veuran obligades a adaptar les seves estructures se a les noves disposicions legals.

Finalment, (i no per això menys important), des del punt de vista de la Reputació Empresarial resulta recomanable l'establiment d'un Pla de Prevenció Riscos Penals. De fet, les percepcions negatives que una imputació penal podria arribar a generar en clients i proveïdors, ha de suposar un factor a tenir en compte per a la seva implementació. A més, bé podríem trobar-nos que després la tramitació processal corresponent no es dictés sentència condemnatòria per a l'empresa ... .. però això evitaria el dany reputacional causat ?. Molt ens temem que NO.

Com s'ha de dissenyar i implementar un adequat pla de prevenció de riscos Penals?

Tal com hem comentat al llarg del present article una Pla de Prevenció Riscos Penals no és només un cúmul de documents i protocols que degudament presentats i numerats s'enquadernen i s'arxiven per si algú els demana, és a dir cal evitar tal com indica en la seva comunicació la Fiscalia que els programes de prevenció de riscos penals es percebin com una sort d'assegurança enfront de l'acció penal.

Cada empresa té unes característiques i organització específiques i diferenciades, motiu pel qual cada Pla de Prevenció Riscos Penals ha d'haver estat estudiat, dissenyat i establert adaptant-se perfectament a l'empresa i als seus concrets riscos.

La redacció i implementació d'un pla de prevenció consisteix en un procés d'anàlisi i revisió de l'organització, buscant evidenciar els possibles riscos i mancances de l'empresa. Com a conseqüència d'aquestes anàlisis i en funció de les situacions problemàtiques detectades es dissenyen i estableixen un seguit d'activitats de control aplicables als processos exposats que permetin en el futur controlar o limitar aquestes situacions de risc.

El Pla de Prevenció Riscos Penals ha de ser un document dinàmic que de forma continuada s'adapti tant als canvis legals com organitzatius. Així mateix en la seva aplicació i gestió el Pla haurà de generar una sèrie d'informes i documents entre els diferents nivells de l'organització que permetin veure en qualsevol moment les anomalies, canvis, denúncies rebudes i resoltes, sancions imposades ..., etc que permetin si s'escau determinar si efectivament a servit per reafirmar la cultura corporativa de respecte a la Llei que es vol al seu torn perquè els tribunals puguin valorar la seva validesa.

Tenint en compte les conseqüències que poden representar per a les empreses el disposar d'un adequat i vàlid Pla de Prevenció, suggerim que per a la implantació d'un Pla de Prevenció Riscos Penals les empreses utilitzin els serveis de professionals especialitzats en aquest tipus de projectes, evitant la utilització de persones amb poca o nul·la experiència en els mateixos.

DiG. Advocats en un despatx fundat l'any 1969 d'advocats i economistes que lideren grups multidisciplinaris, compostos segons les exigències específiques de cada projecte.

Dins del nostre portafoli de serveis s'inclouen els corresponents a l'anàlisi, disseny i implantació del Pla de Prevenció Riscos Penals per a això disposem d'equips formats per advocats i especialistes en organització de l'empresa que ens permeten valorar les necessitats i possibles riscos de cada companyia i aportar les millors solucions en aquest camp.

Si la lectura d'aquest document li ha creat l'interès i el desig de comptar en la seva empresa d'un Pla de Prevenció Riscos pénales, contacti amb nosaltres i parlarem sobre això.


Economista a Barcelona

Joan Puyuelo

DiG Advocats

Linkedin