El passat dia 27 de Març de 2.009 es va aprovar el Reial decret llei 3 / 2009 de mesures urgents en matèria tributària, financera i concursal, duent-se a terme una reforma parcial de la normativa sobre procediments concursals vigent.

Aquesta reforma busca principalment donar resposta a la situació de crisi de l'econòmica global i la incidència que aquesta està tenint sobre l'economia espanyola en general.

Amb aquest Reial decret llei es pretenen mitigar els efectes de la crisi, facilitant, entre altres qüestions, els refinançaments de les Empreses que estiguin travessant dificultats financeres, augmentar la seguretat jurídica de les operacions de refinançament i fomentar que es puguin arribar a acords entre el deutor i els Creditors permetent la continuïtat de les Empreses.

A fi d'examinar l'esmentada reforma i analitzar altres aspectes de la vigent normativa concursal que de forma recurrent estan afectant als clients en el dia a dia de les seves relacions comercials, es va celebrar Sessió Informativa en DIG ADVOCATS que es van analitzar les següents qüestions.

La comunicació dels Crèdits pels Creditors en els procediments concursals. Terminis i conseqüències de la seva comunicació tardana.

Termini i Conseqüències:

  • Termini comunicació: 1 mes des anunci (Regla General).
  • Si comunicació tardana: crèdit subordinat.

Comunicació crèdit i modificació import o qualificació per l'Administració Concursal: No obligació de notificació personal al Creditor (abans darrera reforma si).

Les relacions comercials amb les Empreses en situació concursal. Posicionament davant les obligacions contractuals vigents

Regla general: Continuïtat dels contractes:

  • Contracte segueix vigent i obligació de complir amb les obligacions contractuals (inclòs pòlisses de descompte, crèdits a promotor, ..).
  • Prestacions realitzades post-concurs seran "Crèdits contra la massa" i per tant amb amplies possibilitats de cobrament.

Clàusules contractuals amb previsió de resolució del contracte en cas de concurs: No eficàcia.

  • Excepcions: Contracte Agència; Contracte Mandat; Contracte Comissió Mercantil; Contracte Segur (alguns supòsits) i si a més del concurs s'inicia fase de liquidació; Contractes subscrits amb Administracions Públiques i que són de caràcter administratiu.
  • En tot cas:
    • Si contracte indefinit: en qualsevol moment amb preavís.
    • Si arrendament d'obra: en qualsevol moment d'indemnitzar el contractista.

Diferències segons tipus de contracte:

  • Contractes Unilaterals (Préstec, Mandat): deute concursal
  • Contracte Bilaterals (amb obligacions recíproques) (Crèdit, Compravenda, Subministrament, D'Obres):
    • Si el creditor va complir totes les seves obligacions contractuals pre-concurs: deute concursal.
    • Si post-concurs el creditor té obligacions contractuals pendents de complir:
      • Si incompliment deutor pre-concurs: deute concursal.
      • Si incompliment deutor post-concurs: crèdit contra la massa (amb amplies possibilitats de cobrament).
  • Possibilitat resolució contracte per Jutge per interès concurs. Dret a indemnització per danys i perjudicis.
  • Possibilitat enervar Acció Desnonament en tràmit o fins i tot Rehabilitació Contracte Arrendament resolt per sentència si és abans del llançament i se li paga a l'Arrendador (un sol cop).
  • Possibilitat de Rehabilitació de contractes d'adquisició de béns amb preu ajornat la resolució s'hagi produït en els 3 mesos previs a la declaració del concurs, havent de pagar-se els retards.
  • Possibilitat de Rehabilitació de Crèdits (per evitar les clàusules de venciment automàtic dels préstecs) el venciment anticipat s'hagi produït en els 3 mesos previs a la declaració del concurs i havent de pagar-se els retards. No possible si pre-concurs ha reclamat el pagament judicialment.

Supòsits d'incompliment i possible Resolució del Contracte:

  • Tracte successiu (leasing, renting, subministrament, execució d'obres): el creditor pot demanar la resolució per un incompliment (greu) pre o post concursal.
  • Pre-concursal: Deute ordinària
  • Post-concursal: Crèdit contra la massa (amb amplies possibilitats de cobrament).
  • Tracte únic (préstec) (fins i tot si bilateral): el Creditor només pot demanar la resolució si incompliment post-concursal.
  • Possibilitat que el jutge determini vigència contracte incomplert per concursat per interès concurs. Prestacions a càrrec de la massa.

Qüestions Diverses d'interès

  • Compra d'immoble sobre plànol amb pagaments pendents: Obligació de seguir fent els pagaments fins i tot si obres detingudes.
    • Doctrina de la frustració de les expectatives
    • Si la concursada sol·licita liquidació es podria demanar la resolució del contracte.
  • Acció de reintegració: Operacions realitzades en els 2 anys anteriors a la declaració del concurs, bastant perjudici a la massa de creditors.
    • Si frau. Termini 4 anys.
  • Hipoteca a favor de creditor per deute de tercer: Si no han transcorregut 2 anys des de la signatura de la Hipoteca fins a la declaració del concurs i qui concedeix la Hipoteca posteriorment és declarat en concurs el beneficiari de la garantia té un clar risc de perdre l'esmentada garantia.
  • Crèdits de parts vinculades (Socis (10%), administradors i Grup): Seran crèdits subordinats i per tant els últims en tenir dret a recuperar els seus crèdits.
  • Incompliment contracte post-concurs de forma reiterada: risc de ser qualificat com a "crèdit subordinat", fins i tot si crèdit contra la massa.
  • Crèdits "creuats"
  • Regla general: Prohibida la compensació de crèdits entre creditor i deutor.
  • Excepció: Si concorrien els requisits per a la compensació abans del concurs.
  • fiadors d'Empreses a Concurs:
  • Possibilitat d'exigència del pagament al fiador sense esperar al resultat del Concurs (fins i tot si s'havia acollit al benefici d'excussió).
  • Si el fiador paga passa a ser Creditor del concursat. Si vinculat serà crèdit subordinat.
  • Dacions en pagament rebudes d'Empreses que finalment incorren en situació concursal:
    • Regla general: poden ser atacades les realitzades en els 2 anys anteriors via acció de reintegració. Només requereix perjudici per a la massa activa, no mala fe; I si a més són per un deute no vençut no admeten prova en contra.
    • Reforma març 2009: Obre la porta a que puguin ser acollits entre els supòsits dels "Acords de Refinançament".
  • Acció directa (1597 Codi Civil): Sí possible pre-concursal (n'hi ha prou Burofax) i no rescindible.

Recuperació de l'IVA per part dels creditors. Terminis i Procediment

La Llei 37 / 1992, de l'Impost sobre el Valor Afegit preveu la possibilitat de recuperar les quotes de l'impost, pendents de cobrament, repercutides a una entitat que amb posterioritat ha estat declarada en concurs, mitjançant l'aplicació d'un procediment de Modificació de la Base imposable.

Es tracta d'un procediment de caràcter opcional o voluntari, mitjançant el qual es modifica, disminuint-la, la base imposable de l'operació i en conseqüència s'ha de procedir a rectificar les quotes repercutides en la mateixa.

Requisits:

  • De Fons:
  • Que el destinatari de l'operació subjecta a l'impost no hagi fet efectiu el pagament de les quotes repercutides.
  • Amb posterioritat a la meritació de l'operació, es dicti acte de declaració de concurs del deutor.
  • S'exceptuen d'aquesta possibilitat determinats tipus de crèdits: consolidats; derivats d'entitats o persones vinculades, ...
  • De Forma:
  • Les operacions la base imposable es pretengui rectificar han d'haver estat facturades i anotades en el llibre registre de factures expedides.
  • El subjecte passiu creditor, estarà obligat a expedir i remetre al destinatari de les operacions una nova factura rectificant quota.
  • Minoració de l'import de l'IVA la repercussió ha rectificat, en l'autoliquidació de l'Impost del període (1 any termini).
  • Comunicació per escrit de la modificació de la BI a la Delegació AEAT
  • El destinatari de les factures rectificatives ha de comunicar aquest fet a l'Administració de l'AEAT, i regularitzarà la quota en autoliquidació. L'incompliment d'aquesta obligació no impedirà la modificació de la base imposable per part del creditor.

terminis

  • Per a instar la modificació de la base imposable: UN MES des de l'última de les publicacions de la declaració del concurs.
  • Per expedir factura rectificativa: Que no hagin transcorregut quatre anys a partir del moment en què es va reportar l'impost.
  • Per minorar import d'IVA en l'autoliquidació: UN ANY.
  • Per Comunicació a AEAT de la modificació: UN MES des de l'expedició de la data de la factura rectificativa.

Comunicació a l'AEAT

En la comunicació:

  • s'ha de fer constar que aquesta modificació no es refereix a crèdits consolidats, ...
  • ha d'adjuntar la següent documentació:
    • còpia de les factures rectificatives.
    • còpia de la interlocutòria judicial de declaració de concurs del destinatari de l'operació o certificació del Registre Mercantil acreditativa d'aquell.

Conclusió del Concurs.

Causes especials modificació a l'alça de la BI:

  • Excepcionalment, està obligat el subjecte passiu a modificar novament a l'alça la base imposable de l'operació, mitjançant l'emissió d'una factura rectificativa en què es repercutisca la quota procedent, únicament quan es: s'acordi la conclusió del concurs i l'arxiu de les actuacions per determinades causes.
  • Si s'han produït pagaments parcials abans de la modificació de la base imposable, s'entendrà que en aquesta quantitat s'inclouen tant una part de la contraprestació com l'IVA que correspongui proporcionalment.

Nou marc jurídic per a les operacions de refinançament i reestructuració de

deute per part del concursat.

Acords de Refinançament "Pre-Concursal:

Concepte d'acord de Refinançament:

  • Ampliació significativa del crèdit disponible o modificació de les seves obligacions.
  • Bé mitjançant la pròrroga del seu termini de venciment, bé mitjançant l'establiment d'altres contretes en substitució d'aquelles.
  • Aquests acords hauran de respondre, en tot cas, a un pla de viabilitat que permeti la continuïtat de l'activitat del deutor en el curt i el mitjà termini.
  • No cal els refinanciadores lliurin diners "nou".
  • Ampliació "significativa".
  • Pla de Viabilitat a mitjà i curt termini (no definit concepte de mitjà termini. Comptablement curt / llarg es diferencien pel termini de 1 any).

Requisits perquè no estiguin subjectes a posterior rescissió:

  • 3 / 5 parts del passiu ho subscrigui.
  • Informe d'Expert Independent designat pel registrador mercantil.
  • Es formalitzi en instrument públic.
  • No cal es refinanci 3 / 5 passiu.
  • Problema pràctic: designa Auditor i Informe del mateix al final del procés, després de Pla de Viabilitat i Negociació Creditors.
  • Si finalment l'Empresa en qüestió presenta Concurs, l ' "Acord de Refinançament" és atacable només per Administradors Concursals.
  • Proposta anticipada de Conveni:

Requisits:

  • estat d'insolvència actual
  • iniciades negociacions per obtenir adhesions a una proposta anticipada de conveni
  • posar en coneixement del Jutjat dins el termini comú per sol·licitar concurs.
  • El termini per instar el cas el concurs s'amplia (2 + 3 + 1). En total fins 6 mesos.

Altres Modificacions en el règim concursal d'especial transcendència per als Creditors

  • Procediment abreujat fins 10 milions de passiu.
  • Creació de Registre Públic de Resolucions (en un futur) per publicar totes les resolucions concursals.
  • Publicació Empreses en concurs només al BOE (gratuït)
  • Garanties pactades per deutor-concursat per crèdits de dret públic ia favor de Seguretat Social passen a ser inatacables.

Sobre l'autor:

Marc Jimenez soci de dig advocats

Marcos Jiménez de Parga

DiG Advocats

Linkedin