El pasado día 27 de Marzo de 2.009 se aprobó el Real Decreto-ley 3/2009 de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, llevándose a cabo una reforma parcial de la normativa sobre procedimientos concursales vigente.

Dicha Reforma busca principalmente dar respuesta a la situación de crisis de la económica global y la incidencia que la misma está teniendo sobre la economía española en general.

Con dicho Real Decreto-ley se pretenden mitigar los efectos de la crisis, facilitando, entre otras cuestiones, las refinanciaciones de las Empresas que estén atravesando dificultades financieras, aumentar la seguridad jurídica de las operaciones de refinanciación y fomentar que se puedan alcanzar acuerdos entre el Deudor y los Acreedores permitiendo la continuidad de las Empresas.

Al objeto de examinar la citada reforma y analizar otros aspectos de la vigente normativa concursal que de forma recurrente están afectando a los Clientes en el día a día de sus relaciones comerciales, se celebró Sesión Informativa en DIG ADVOCATS que se analizaron las siguientes cuestiones.

La comunicación de los Créditos por los Acreedores en los procedimientos concursales. Plazos y consecuencias de su comunicación tardía.

Plazo y Consecuencias:

  • Plazo comunicación: 1 mes desde anuncio (Regla General).
  • Si comunicación tardía: crédito subordinado.

Comunicación crédito y modificación importe o calificación por la Administración Concursal: No obligación de notificación personal al Acreedor (antes última reforma sí).

Las relaciones comerciales con las Empresas en situación concursal. Posicionamiento ante las obligaciones contractuales vigentes

Regla general: Continuidad de los Contratos:

  • Contrato sigue vigente y obligación de cumplir con las obligaciones contractuales (incluido pólizas de descuento, créditos a promotor,..).
  • Prestaciones realizadas post-concurso serán “Créditos contra la masa” y por tanto con amplías posibilidades de cobro.

Cláusulas contractuales con previsión de resolución del contrato en caso de concurso: No eficacia.

  • Excepciones: Contrato Agencia; Contrato Mandato; Contrato Comisión Mercantil; Contrato Seguro (algunos supuestos) y si además del concurso se inicia fase de liquidación; Contratos celebrados con Administraciones Públicas y que son de carácter administrativo.
  • En todo caso:
    • Si contrato indefinido: en cualquier momento con preaviso.
    • Si arrendamiento de obra: en cualquier momento indemnizando al contratista.

Diferencias según tipo de Contrato:

  • Contratos Unilaterales (Préstamo, Mandato): deuda concursal
  • Contrato Bilaterales (con obligaciones recíprocas) (Crédito, Compraventa, Suministro, De Obras):
    • Si el Acreedor cumplió todas sus obligaciones contractuales pre-concurso: deuda concursal.
    • Si post-concurso el Acreedor tiene obligaciones contractuales pendientes de cumplir:
      • Si incumplimiento deudor pre-concurso: deuda concursal.
      • Si incumplimiento deudor post-concurso: crédito contra la masa (con amplías posibilidades de cobro).
  • Posibilidad resolución contrato por Juez por interés concurso. Derecho a indemnización por daños y perjuicios.
  • Posibilidad Enervar Acción Desahucio en trámite o incluso Rehabilitación Contrato Arrendamiento resuelto por sentencia si es antes del lanzamiento y se le paga al Arrendador (una sola vez).
  • Posibilidad de Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado cuya resolución se haya producido en los 3 meses previos a la declaración del concurso, debiendo pagarse los retrasos.
  • Posibilidad de Rehabilitación de Créditos (para evitar las cláusulas de vencimiento automático de los préstamos) cuyo vencimiento anticipado se haya producido en los 3 meses previos a la declaración del concurso y debiendo pagarse los retrasos. No posible si pre-concurso ha reclamado el pago judicialmente.

Supuestos de incumplimiento y posible Resolución del Contrato:

  • Tracto sucesivo (leasing, renting, suministro, ejecución de obras): el acreedor puede pedir la resolución por un incumplimiento (grave) pre o post concursal.
  • Pre-concursal: Deuda ordinaria
  • Post-concursal: Crédito contra la masa (con amplías posibilidades de cobro).
  • Tracto único (préstamo) (incluso si bilateral): el Acreedor sólo puede pedir la resolución si incumplimiento post-concursal.
  • Posibilidad que el Juez determine vigencia contrato incumplido por concursado por interés concurso. Prestaciones a cargo de la masa.

Cuestiones Varias de interés

  • Compra de inmueble sobre plano con pagos pendientes: obligación de seguir haciendo los pagos incluso si obras detenidas.
    • Doctrina de la frustración de las expectativas
    • Si la concursada solicita liquidación se podría pedir la resolución del contrato.
  • Acción de Reintegración: operaciones realizadas en los 2 años anteriores a la declaración del concurso, bastando perjuicio a la masa de acreedores.
    • Si fraude. Plazo 4 años.
  • Hipoteca a favor de acreedor por deuda de tercero: si no han transcurrido 2 años desde la firma de la Hipoteca hasta la declaración del concurso y quien concede la Hipoteca posteriormente es declarado en concurso el beneficiario de la garantía tiene un claro riesgo de perder la citada garantía.
  • Créditos de Partes Vinculadas (Socios (10%), Administradores y Grupo): Serán créditos subordinados y por tanto los últimos en tener derecho a recuperar sus créditos.
  • Incumplimiento contrato post-concurso de forma reiterada: riesgo de ser calificado como “crédito subordinado”, incluso si crédito contra la masa.
  • Créditos “cruzados”:
  • Regla General: Prohibida la compensación de créditos entre acreedor y deudor.
  • Excepción: Si concurrían los requisitos para la compensación antes del concurso.
  • Fiadores de Empresas en Concurso:
  • Posibilidad de exigencia del pago al Fiador sin esperar al resultado del Concurso (incluso si se había acogido al beneficio de excusión).
  • Si el Fiador paga pasa a ser Acreedor del Concursado. Si vinculado será crédito subordinado.
  • Daciones en Pago recibidas de Empresas que finalmente incurren en situación concursal:
    • Regla general: pueden ser atacadas las realizadas en los 2 años anteriores vía acción de reintegración. Sólo requiere perjuicio para la masa activa, no mala fe; Y si además son por una deuda no vencida no admiten prueba en contra.
    • Reforma Marzo 2009: Abre la puerta a que puedan ser acogidos entre los supuestos de los “Acuerdos de Refinanciación”.
  • Acción directa (1597 Código Civil): Sí posible pre-concursal (basta Burofax) y no rescindible.

Recuperación del IVA por parte de los Acreedores. Plazos y Procedimiento

La Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido prevé la posibilidad de recuperar las cuotas del impuesto, pendientes de cobro, repercutidas a una entidad que con posterioridad ha sido declarada en concurso, mediante la aplicación de un procedimiento de Modificación de la Base imponible.

Se trata de un procedimiento de carácter opcional o voluntario, mediante el cual se modifica, disminuyéndola, la base imponible de la operación y en consecuencia se debe proceder a rectificar las cuotas repercutidas en la misma.

Requisitos:

  • De Fondo:
  • Que el destinatario de la operación sujeta al impuesto no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas.
  • Con posterioridad al devengo de la operación, se dicte auto de declaración de concurso del deudor.
  • Se exceptúan de esta posibilidad determinados tipos de créditos: afianzados; derivados de entidades o personas vinculadas, …
  • De Forma:
  • Las operaciones cuya base imponible se pretenda rectificar deberán haber sido facturadas y anotadas en el libro registro de facturas expedidas.
  • El sujeto pasivo acreedor, estará obligado a expedir y remitir al destinatario de las operaciones una nueva factura  rectificando cuota.
  • Minoración del importe del IVA cuya repercusión ha rectificado, en la autoliquidación del Impuesto del período (1 año plazo).
  • Comunicación por escrito de la modificación de la B.I. a la Delegación A.E.A.T.
  • El destinatario de las facturas rectificativas deberá comunicar este hecho a la Administración de la AEAT, y regularizará la cuota en autoliquidación. El incumplimiento de esta obligación no impedirá la modificación de la base imponible por parte del acreedor.

Plazos

  • Para instar la modificación de la Base Imponible: UN MES desde la última de las publicaciones de la declaración del concurso.
  • Para expedir factura rectificativa: Que no hubieran transcurrido cuatro años a partir del momento en que se devengó el impuesto.
  • Para minorar importe de IVA en la autoliquidación: UN AÑO.
  • Para Comunicación a AEAT de la modificación: UN MES desde la expedición de la fecha de la factura rectificativa.

Comunicación a la A.E.A.T.

En la comunicación:

  • se hará constar que dicha modificación no se refiere a créditos afianzados, …
  • deberá acompañarse la siguiente documentación:
    • copia de las facturas rectificativas.
    • copia del auto judicial de declaración de concurso del destinatario    de la operación o certificación del Registro Mercantil acreditativa           de aquél.

Conclusión del Concurso.

Causas especiales modificación al alza de la B.I.:

  • Excepcionalmente, vendrá obligado el sujeto pasivo a modificar nuevamente al alza la base imponible de la operación, mediante la emisión de una factura rectificativa en la que se repercuta la cuota procedente, únicamente cuando se: acuerde la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones por determinadas causas.
  • Si se han producido pagos parciales antes de la modificación de la base imponible, se entenderá que en dicha cantidad se incluyen tanto una parte de la contraprestación como el IVA que corresponda proporcionalmente.

Nuevo marco jurídico para las operaciones de refinanciación y reestructuración de

la deuda por parte del Concursado.

Acuerdos de Refinanciación” Pre-Concursal:

Concepto de Acuerdo de Refinanciación:

  • Ampliación significativa del crédito disponible o modificación de sus obligaciones.
  • Bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.
  • Tales acuerdos habrán de responder, en todo caso, a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.
  • No necesario los refinanciadores entreguen dinero “nuevo”.
  • Ampliación “significativa”.
  • Plan de Viabilidad a medio y corto plazo (no definido concepto de medio plazo. Contablemente corto/largo se diferencian por el plazo de 1 año).

Requisitos para que no estén sujetos a posterior rescisión:

  • 3/5 partes del pasivo lo suscriba.
  • Informe de Experto Independiente designado por el Registrador Mercantil.
  • Se formalice en instrumento público.
  • No necesario se refinancie 3/5 pasivo.
  • Problema práctico: Designa Auditor e Informe del mismo al final del proceso, tras Plan de Viabilidad y Negociación Acreedores.
  • Si finalmente la Empresa en cuestión presenta Concurso, el “Acuerdo de Refinanciación” es atacable sólo por Administradores Concursales.
  • Propuesta anticipada de Convenio:

Requisitos:

  • estado de insolvencia actual
  • iniciadas negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio
  • poner en conocimiento del Juzgado dentro del plazo común para solicitar concurso.
  • El plazo para instar en su caso el concurso se amplía (2+3+1). En total hasta 6 meses.

Otras Modificaciones en el régimen concursal de especial trascendencia para los Acreedores

  • Procedimiento Abreviado hasta 10 millones de pasivo.
  • Creación de Registro Público de Resoluciones (en un futuro) para publicar todas las resoluciones concursales.
  • Publicación Empresas en concurso sólo en el BOE (gratuito)
  • Garantías pactadas por deudor-concursado por créditos de derecho público y a favor de Seguridad Social pasan a ser inatacables.

Sobre el autor:

Marcos Jimenez socio de dig advocats

Marcos Jiménez de Parga

DiG Abogados

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